Підкуп виборців:

про актуальність проблеми у період лихоліття

За даними ОГП, за десять останніх років в Україні обліковано 220 злочинів, пов’язаних із підкупом виборців. І хоча питання проведення виборів в умовах воєнного стану залишається дискусійним, агітація політиків фактично не зупиняється ніколи.

Фіктивність суспільної жертовності

Кумедні відео у TikTok з політичним присмаком, гарячі новини Telegram-каналів про гостру соціальну напругу, токсичні заголовки YouTube про апокаліптичність законотворчих ініціатив, формування груп по збору підписів за певний законопроект чи проти нього, - усе це способи поглинути вашу свідомість і вселити думку, що хтось добрий, а хтось поганий, і що одна політична сила правильна, а інша зовсім ні.

Також схожу агітацію можна помітити і у контексті законотворчої діяльності, зокрема через законопроекти, які торкаються почуттів, настроїв та соціальних потреб певної групи людей (недарма, так багато суб’єктів законодавчої ініціативи борються за авторство відповідного проекту, щоб потім у соцмережі пафосно заявити: «Як довго ми боролися за цей закон»).

Іншим, надзвичайно популярним способом агітації в Україні є участь політичних гравців у благодійних та гуманітарних проектах: фото та відео на фоні зруйнованих будівель, матеріальна чи інша допомога для людей, які втратили майно, показове відвідування постраждалих у лікарнях і т.д.

Особливо винахідливими є політики, які закликають донатити на підконтрольні громадські організації чи благодійні фонди. У той же час, зазначені можновладці (через пов’язані комерційні структури) є переможцями тендерів, які проходили на непрозорій основі, тобто тендери, де відбулася проста примітивна крадіжка бюджетних грошей платників податків. Адже державні кошти, які виділяються на підконтрольні компанії, є коштами, в тому числі, простих людей, які сплачують прямі та непрямі податки.

Так чи інакше, але від політичної агітації до підкупу виборців — один крок.

Проблема начебто у поганих політиках та простих людських спокусах (наприклад, спокуса отримати допомогу від фонду, який згодом буде опорою для відповідного кандидата у виборчому процесі).

Однак, питання лежить не стільки у площині злочинного умислу кандидатів на політичні посади, а, здебільшого, дана ситуація має стосунок до правової культури населення та кримінологічних причин злочинності у сфері підкупу виборців (складна соціально-економічна ситуація). Інакше кажучи, постає питання: чи завжди є стратегічне мислення у виборця у контексті моментальної вигоди чи перспективи на майбутнє?

Напрошується наступний жарт:

— Чи збираєтесь ви голосувати на виборах?

— Звичайно. Якщо отримаю якийсь подарунок.

— Якого кандидата обиратимете?

— Того, хто бореться з корупцією.

Підкуп виборців буде існувати до того моменту, допоки є клієнти або ще можна сказати реципієнти даного процесу.

Хочеться дуже вірити, що в умовах надзвичайно жахливих потрясінь, які торкнулися багатьох українців, рівень критичного мислення і правової культури у контексті підкупу виборців, буде вже іншим, і, як наслідок, відпаде потреба у висвітленні цієї теми.

На сьогодні, питання підкупу виборців у кримінальному контексті межує з питанням розуміння передвиборної агітації, про яке зазначається у ч.1 ст.51 Виборчого кодексу, де вказується, що передвиборна агітація — це здійснення будь-якої діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію (організацію партії) — суб’єктів виборчого процесу. Передвиборна агітація може здійснюватися у будь-якій формі та будь-якими засобами, що не суперечать Конституції та законам. Також наводяться допустимі форми агітації.

Кримінальна відповідальність

Кримінальна відповідальність за підкуп виборця, учасника референдуму, члена виборчої комісії або комісії з референдуму встановлена статтею 160 Кримінального кодексу.

Судова аргументація при ухваленні вироку у даних справах базується, у тому числі, і на виборчому законодавстві. У цьому контексті, актуальними є положення ВК. Зокрема, ч.3 ст.14 ВК передбачено, що застосування насильства, погроз, обману, підкупу чи будь-яких інших дій, що перешкоджають вільному формуванню та вільному виявленню волі виборця, забороняється.

Також, відповідно до ч.4 ст.118 ВК, зазначається, що виборець не має права передавати свій виборчий бюлетень іншим особам. Отримання виборчого бюлетеня від інших осіб (крім  уповноваженого члена виборчої комісії, який видає бюлетені), заохочення або змушування шляхом підкупу, погроз або в інший спосіб виборців до передачі бюлетеня іншим особам забороняється.

Підкуп — завжди неправомірна вигода

Підкуп виборців завжди пов’язаний з неправомірною вигодою (терміном, який, як правило, використовується у корупційних злочинах).

Однак, зі ст.160 КК, можна зробити висновок, що термін «неправомірна вигода» не такий уже й хабарницько-чиновницький, адже також може стосуватися простих людей, навіть із найбільш соціально незахищених верств населення. Це зумовлено, наприклад тим, що відповідно до примітки до ст.160 КК «Підкуп виборця, учасника референдуму, члена виборчої комісії або комісії з референдуму», у цій статті під неправомірною вигодою слід розуміти продукти харчування, спиртні напої та тютюнові вироби, незалежно від їх вартості, а також грошові кошти, товари (крім матеріалів агітації, визначених законом), послуги, роботи, пільги, переваги, подарункові сертифікати, цінні папери, кредити, лотерейні білети, інші матеріальні та нематеріальні активи, вартість яких перевищує 0,06 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, які на безоплатних або на інших пільгових умовах пропонуються, обіцяються, надаються кандидатам, виборцям, учасникам референдуму або членам виборчої комісії, комісії з референдуму чи одержуються зазначеними особами.

Певною мірою, питання неправомірної вигоди також розкрите у ч.6 ст.57 ВК (хоча безпосередньо такого терміну немає), де дається перелік заборон для передвиборної агітації, які вважаються підкупом виборців.

Спеціальні суб’єкти

Дискусійним є питанням чи може «неправомірна вигода» у розрізі виборчого підкупу мати таке ж значення яке має «неправомірна вигода», яка вживається у розд.XVII КК з назвою «Кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг»?

У примітці до ст.364¹ КК зазначається, що у стст.364, 364¹, 365², 368, 368³, 368⁴, 369, 369² та 370 цього кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Як бачимо, порівняно із розумінням «неправомірної вигоди» у ст.160 КК, «неправомірна вигода» у розумінні корупційних злочинів має дещо звужений зміст, а тому вони різняться за своєю кримінально-правовою характеристикою.

За своєю формою, кримінальне правопорушення за ст.160 КК стосується ч.2 ст.18 КК, де зазначається, що спеціальним суб’єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, кримінальне правопорушення, суб’єктом якого може бути лише певна особа.

У цьому випадку, спеціальним суб’єктом кримінального правопорушення щодо підкупу виборців може бути: 1) виборець; 2) учасник референдуму; 3) член виборчої комісії або комісії з референдуму; 4) офіційний спостерігач; 5) член ініціативної групи референдуму; 6) кандидат; 7) довірена особа кандидата; 8) інша особа, пов’язана з кандидатом або політичною партією; 9) уповноважена особа політичної партії; 10) представник організації політичної партії у виборчій комісії; 11) уповноважена особа суб’єкта процесу всеукраїнського референдуму та ін.

Це випливає із ч.1 ст.160 КК, де зазначається про прийняття пропозиції, обіцянки або одержання виборцем, учасником референдуму, членом виборчої комісії або комісії з референдуму, офіційним спостерігачем для себе чи третьої особи неправомірної вигоди за вчинення або невчинення будь-яких дій, пов’язаних з безпосередньою реалізацією ним своїх виборчих прав, прав на участь у референдумі.

Також, такий висновок можна зробити із ч.2 ст.160 КК, де зазначається про пропозицію, обіцянку або надання виборцю чи учаснику референдуму, кандидату, члену виборчої комісії або комісії з референдуму неправомірної вигоди за вчинення або невчинення будь-яких дій, пов’язаних з безпосередньою реалізацією ним свого виборчого права, права на участь у референдумі.

Актуальною є і ч.3 цієї ж статті, де зазначається про надання виборцям, учасникам референдуму, юридичним особам неправомірної вигоди, що супроводжується передвиборною агітацією або агітацією з референдуму, згадуванням імені кандидата, назви політичної партії, яка висунула кандидата на відповідних виборах, або використанням зображення кандидата, символіки політичної партії, яка висунула кандидата на відповідних виборах.

У ч.4 ст.160 КК зазначається про відповідальність за дії, передбачені частиною другою або третьою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб або членом виборчої комісії або комісії референдуму, членом ініціативної групи референдуму, кандидатом або його довіреною особою, іншою особою на прохання кандидата або за дорученням кандидата або політичної партії, яка його висунула, уповноваженою особою політичної партії, представником організації політичної партії у виборчій комісії, уповноваженою особою суб’єкта процесу всеукраїнського референдуму, а також офіційним спостерігачем.

Дискреція суду та правова визначеність

Доведення факту підкупу виборців можливе лише у судовому порядку із дотриманням загальних засад кримінального провадження, які викладені у Кримінальному процесуальному кодексі.

З точки зору судової практики України, в аспекті підкупу виборців, відбувається свого роду боротьба принципу правової визначеності та суддівської дискреції (розсуду).

Сьогодні кримінально-правова характеристика підкупу виборців потребує нового осмислення, оскільки проблема еволюціонує. Наприклад, зовсім не досліджено підкуп виборців через надання неправомірної вигоди у формі криптовалют та інші питання, які пов’язані з розвитком інформаційних технологій.

Водночас, кримінальне законодавство вже частково починає рухатися у цьому напрямі в інших кримінальних правопорушеннях. Так, зокрема, відповідно до ч.3 примітки до ст.368⁵ КК «Незаконне збагачення», під активами розуміються кошти (у тому числі готівкові, кошти, що перебувають на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах), інше майно, майнові права, нематеріальні активи, у тому числі криптовалюти, обсяг зменшення фінансових зобов’язань, а також роботи чи послуги, надані особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Своє слово у даному питанні повинні сказати або законодавча гілка влади, забезпечивши  принцип правової визначеності (наприклад у необхідному законодавчому регулюванні підкупу виборців через криптовалюту) або судова гілка влади, застосувавши належний рівень суддівської дискреції (розсуду) під час кримінального провадження.

Судова практика

Свого часу, Верховний Суд застосував поширювальне тлумачення ст. 160 КК. Так, зокрема у постанові від 3.12.2019 у справі №727/5065/17, ВС зазначив, що відповідно до ч.1 ст.160 КК кримінальна відповідальність настає у випадку прийняття пропозиції, обіцянки або одержання виборцем, учасником референдуму для себе чи третьої особи неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення будь-яких дій, пов’язаних із безпосередньою реалізацією ним свого виборчого права або права голосу (відмова від участі в голосуванні, голосування на виборчій дільниці (дільниці референдуму) більше одного разу, голосування за окремого кандидата на виборах або відмова від такого голосування, передання виборчого бюлетеня (бюлетеня для голосування на референдумі) іншій особі), незалежно від фактичного волевиявлення особи та результатів голосування.

З огляду на те, що КК не достатньо деталізує об’єктивну сторону підкупу виборців у розумінні ст.160 КК, таке тлумачення суду є проявом суддівської дискреції (розсуду).

Законодавчі зміни

Правову визначеність у розумінні підкупу виборців слід розглядати у розрізі якісних та системних нормативно-правових актів із чітким та зрозумілим змістом, які вдосконалять судову практику.

Свого часу, одним із прикладів таких зусиль забезпечення принципу правової визначеності, було подання проекту закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення протидії підкупу виборців» (№3571 від 2.06.2020). У даному проекті питання підкупу виборців розглядалося у розрізі матеріальної допомоги, як завуальованої форми підкупу.

Заслуговує уваги витяг із тексту пояснювальної записки до даного проекту: «Особливим цинізмом можна охарактеризувати випадки, коли діючі органи влади або місцевого самоврядування саме під час відповідних виборів розпочинають певну унікальну кампанію з роздачі громадянам грошової допомоги з відповідного бюджету. Тобто гроші, які і так належать людям, їм роздають з натяком на турботу з боку відповідних посадових осіб (зі зрозумілим підтекстом)».

Висновки

Отже, подолання явища підкупу виборців на наступних виборах, які відбуватимуться в Україні, є не лише вкрай актуальним, але й також становить предмет розгляду в контексті загроз для національної безпеки України.

Очевидно, через внесення змін до законодавства (зокрема, щодо посилення відповідальності за підкуп виборців та розширенням видів неправомірної вигоди за підкуп виборців), дану проблему не вирішити.

Не вирішить цього питання і практичне застосування превентивної функції кримінального судочинства (навряд чи обвинувальні вироки стануть перепоною чи острахом для інших кандидатів на відповідні виборчі посади у питаннях підкупу).

Натомість, у даній ситуації, потрібно діяти не реактивно на проблеми, які виникають (наприклад, моніторячи вироки судів у кримінальних справах), а мати чітку проактивну позицію щодо процесу створення системи протидії підкупу виборців на всіх рівнях.

Закон і Бізнес