Привид опера

Невелике доповнення до Кримінального кодексу перетворило всіх українців на злочинців

Сьогодні держава настільки занепокоїлася дотриманням права на приватне життя, що готова карати кожного, хто хай і не хоче, але теоретично може підслухати простого громадянина або підглянути за ним. І для цього правоохоронцям не потрібно докладати особливих зусиль.

Вельми специфічна техніка

 Спроба купити через Інтернет відносно дешеву дрібничку може закінчитися для киянина Андрія Фенченка судимістю. Як стало відомо «ЗіБ», рік тому він замовив у Китаї два брелки для ключів з умонтованою відеокамерою, які фахівці СБУ визнали спецтехнікою. Як наслідок, відносно нього порушили кримінальну справу, розгляд якої по суті відбудеться 10 квітня в Солом’янському районному суді м.Києва. Те, що Андрій уже пережив, — обшук у квартирі, виклики на допити до слідчого, підписка про невиїзд, численні оскарження — даремно витрачені час і нерви. І це при тому, що замовлені брелки він навіть у руках не тримав — товар затримали на митниці.

Річ у тому, що стст.201, 359 КК встановлюють відповідальність за контрабанду, а також незаконні придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Покарання — до 12 років з конфіскацією майна.

Слід нагадати, що згідно з постановою ВР від 17.06.92 №2471-XII спецтехніка вилучена з цивільного обороту. Її розроблення, виготовлення й реалізація можливі за умови отримання ліцензії та лише для задоволення потреб вітчизняних або зарубіжних правоохоронних органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність (п.9 ч.3 ст.9 закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», постанова Кабміну від 27.10.2001 №1450).

$11,5 — саме стільки коштує нині в магазині злощасний брелок, що дозволяє записувати 3 год. відео зі звуком (файл формату AVI, розділення 720 х 480 пікселів). Отриману інформацію через USB-порт можна скидати в комп’ютер. Досить зручний девайс. Його, наприклад, можна використовувати як відеореєстратор у машині, зокрема під час спілкування з «колядуючим» інспектором ДАІ. Я б і собі такий купив... Проте поки записуватиму все на камеру смартфона. Звичайно, не так зручно, зате якість запису вища, та й нічний сон міцніший, оскільки, на відміну від брелока, мобільний телефон не вважається спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації.

То в чому ж принципова відмінність між цими технічними пристроями? Як доброчесному громадянинові купити технічну новинку й не переступити при цьому закон? На що орієнтуватиметься суддя, якому «повезло» зі «шпигунською» справою? Спробуємо розглянути юридичні аспекти проблеми та знайти відповіді на ці запитання.

 Уявна загроза

 Гарні показники піймання злочинців, котрі використовують спецтехніку, правоохоронні органи стали «давати» з літа 2010 року, коли Верховна Рада ухвалила зміни до Кримінального кодексу (закон від 15.06.2010 №2338-VI), криміналізувавши контрабанду, а також купівлю-продаж СТЗ. До того відповідальність була передбачена лише за незаконне використання спецтехніки. При розгляді законопроекту №3358 його автори особливо наполягали на необхідності вдосконалення правового режиму захисту основних прав і свобод людини й розповідали про райдужну перспективу забезпечення принципу їх невідчужуваності та непорушності.

Проте залишмо красиві слова та спробуймо міркувати логічно. Оскільки річ сама по собі не може бути протизаконною (такими завжди будуть дії людини, пов’язані з її використанням), то придбання, збут і навіть контрабанда СТЗ самі по собі також не можуть уважатися суспільно небезпечними. Адже ця техніка створювалася саме для втручання в чиєсь приватне життя, і порушення прав та законних інтересів громадян відбувається лише в результаті її застосування за прямим призначенням. Іншими словами, факт застосування спецтехніки — це порушення прав. Але права людини, пов’язані з приватним життям, уже захищені іншими статтями КК:

• ст.162 «Порушення недоторканності житла»;
• ст.163 «Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер»;
• ст.182 «Порушення недоторканності приватного життя».

А ось купівля-продаж СТС мала б кваліфікуватися як готування до злочину (ст.14 КК) або пособництво (ч.5 ст.27 КК).

Тут, до речі, варто пригадати, що ефективність закону визначається зовсім не кількістю статей або розміром санкцій, а невідворотністю покарання. А це залежить від якості роботи правоохоронців, передусім спрямованої на запобігання злочинам, пов’язаним з порушенням прав громадян.

Одначе, безумовно, нереально довести те, що купуючи брелоки, авторучки, ліхтарики й інші шпигунські штучки, такі, як А.Фенченко, готуються порушити чиїсь права. Набагато простіше вилучити пристрій на кордоні, приклеїти на нього ярлик «СТЗ» і покарати горе-покупця, поліпшивши при цьому статистику відомства з розкриваності злочинів. Шукати винних у прослуховуванні телефонів більше не треба! Це дуже зручно, коли б не одне «але».

 Невизначене визначення

 Визначення поняття СТЗ, яке використовується для кваліфікації злочинів, настільки «примарне», що деколи складається враження, ніби самі фахівці, які порушують і розглядають оперативно-розшукові, контррозвідувальні та кримінальні справи, не розуміють його змісту й можуть досить широко тлумачити його на свою користь.

«Спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналів зв’язку, інші засоби негласного отримання інформації — технічні, програмні засоби, обладнання, апаратура, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, призначені (спеціально розроблені, виготовлені, запрограмовані, пристосовані) для негласного отримання інформації» — таке визначення дано в Ліцензійних умовах здійснення господарської діяльності з розробки, виготовлення і торгівлі СТЗ (наказ ЦУ СБУ від 31.01.2011 №35). Якщо скоротити, то виходить, що засоби негласного отримання інформації — це всі вироби, призначені для негласного отримання інформації.

Що може потрапити під це визначення? Та що завгодно. Негласно, тобто приховано, отримувати інформацію можна й за допомогою простого диктофона (що переконливо довів Микола Мельниченко), будь-якого мобільного телефону, веб-камери на ноутбуку й багатьох інших звичних нам і не дуже портативних приладів.

Уважати перераховані вище технічні засоби спеціальними, очевидно, безглуздо. Мабуть, повинні бути якісь ключові ознаки або властивості, за якими можна однозначно встановити належність того чи іншого приладу до СТЗ (необхідний елемент складу злочину).

Крім того, згідно з п.22 ч.1 ст.92 Конституції караність того чи іншого діяння повинна визначатися виключно на законодавчому рівні. У нашому ж випадку для того, щоб змінити нормативні межі кримінальної відповідальності, зовсім не обов’язково мати 226 депутатських голосів і підпис Президента. Цілком достатньо внести зміни до одного відомчого наказу.

 Межі розсуду

 Аналогічну за своєю суттю проблему вирішували й наші північно-східні сусіди. Рівно рік тому (31 березня 2011 року) Конституційний суд Росії опублікував рішення щодо конституційності ст.138 КК РФ, яка встановлює кримінальну відповідальність за виробництво, збут або придбання СТЗ.

Розгляд справи був ініційований підприємцями, котрі звернули увагу на невизначеність базового поняття норми кримінального закону. Зокрема, вони вказали, що оспорювана норма через свою невизначеність залишає правозастосовувачу необгрунтовано широкі межі для розсуду. Відсутність у ній чіткого визначення поняття спеціальних технічних засобів для негласного отримання інформації, а також ознак і критеріїв, що дозволяють відрізнити СТЗ від технічних засобів, дозволених до обороту, дає змогу будь-який прилад для отримання, передання та реєстрації інформації віднести до предмета злочину.

Громадянинові ж відсутність визначеності, ясності та конкретності приписів не дозволяє передбачати наслідки своїх діянь, відрізняти правомірну поведінку від протиправної. Таким чином, порушуються конституційні принципи рівності та справедливості, а також конституційні права громадян, зокрема на свободу інформації та на судовий захист.

На жаль, КС РФ ухилився від оцінки цього питання, обмежившись розглядом проблеми необхідності захисту таємниці особистого життя, листування та правового регулювання обмеження обороту технічних засобів, призначених для порушення цих прав.

Суд також відзначив, що на основі федеральних законів уряд визначає переліки спецзасобів, їх властивості й ознаки, що дозволяє відрізняти їх від звичайних пристроїв, розрахованих на побутове застосування. Одним з головних критеріїв при цьому є спеціально додані спецзасобам потрібні якості (проведено технічне доопрацювання, камуфляж) саме для таємного, неочевидного отримання інформації особами, котрі не мають на те законних підстав.

 Критерії є?

 В Україні критерії віднесення до СТЗ деякою мірою визначені ч.3 розд.5 Списку товарів подвійного використання, що можуть бути використані у створенні звичайних видів озброєнь, військової чи спеціальної техніки (постанова КМ від 28.01.2004 №86).

Ми говоримо «деякою мірою», оскільки правові підстави віднесення СТЗ до товарів подвійного використання насправді досить сумнівні. Річ у тому, що призначення таких товарів й СТЗ абсолютно різні. Щоб переконатися в цьому, досить зіставити визначення, дані в ліцензійних умовах і в абз.22 ст.1 закону «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання». Це, до речі, тема для окремого дослідження.

Проте, поки законність цієї постанови не оскаржена, оперативні працівники, слідчі й судді використовуватимуть список у своїй діяльності.

Згідно з ним спеціальними технічними засобами є, наприклад, мініатюрні відеокамери з груп кодів товарів УКТЗЕД 8521, 8525 30, 8525 40, 8525 10, 8525 20, які відповідають хоч би одному з таких критеріїв:

— мініатюрне виконання виробу в цілому або відокремленого модуля;

— наявність об’єктива, в якому діюча (апертурна) діафрагма збігається з вхідною зіницею (об’єктив типу Pinhole);

— висока чутливість відеокамери: 0,01 лк і вище на об’єкті; 0,0001 лк і вище на приймальному елементі;

— відсутність у камери візира або наявність винесених органів управління (у тому числі наявність пульта дистанційного керування);

— безшумність роботи виробу, відсутність світлової або звукової індикації режимів роботи;

— оснащеність оптичного приладу спостереження (за винятком стаціонарних зразків) пристроєм гіростабілізації зображення.

Безумовно, підприємцям і громадянам при вирішенні питання про те, купувати чи не купувати електронну іграшку, також можна (і напевно, потрібно) орієнтуватися на цей список, але під встановлені критерії підпадає не тільки відеокамера-брелок, а й звичайний мобільний телефон з відео­камерою («мініатюрне виконання окремого модуля виробу») й «безшумністю роботи». Це свідчить про розмитість поняття СТЗ і неможливість його застосування на практиці.

 Останнє слово — за експертизою

 Чи є технічний пристрій спеціальним, вам напевно скажуть експерти Українського НДІ спеціальної техніки і судових експертиз СБУ, які сьогодні фактично мають монопольне право на проведення такого виду експертизи. Їх висновок буде вирішальним при розгляді кримінальної справи.

Проте як бути, якщо я хочу придбати товар за кордоном, не ініціюючи при цьому процедури мого ж кримінального переслідування? Адже, щоб експерти дали висновок, їм потрібно дати для дослідження сам прилад і технічну документацію до нього, а це, як показав випадок з А.Фенченком, може погано закінчитися. Ось і виходить, що будь-яка людина «ходить під статтею», а буде вона сидіти чи ні, потім визначать опер, слідчий та експерт СБУ. Так що, єдино можливим розв’язанням цієї проблеми може бути організація й оплата відрядження для експерта в країну, звідки я хочу імпортувати вподобану мені іграшку. Як мовиться, і сміх і гріх.

Відповідно до однієї з попередніх редакцій Ліцензійних умов здійснення господарської діяльності, пов’язаної з оборотом спеціальних технічних засобів, поняття СТЗ передбачало не просто можливість негласного отримання інформації, а отримання інформації під час здійснення оперативно-розшукової діяльності. Тим самим жучки, закладки й інша шпигунська техніка жорстко прив’язувалися до форм і методів ОРД.

Такий підхід видається абсолютно виправданим. Кажуть, що саме він і закладений у чинну Методику проведення судової експертизи спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, яка навіть затверджена Мін’юстом. Проте напевно стверджувати це неможливо, оскільки фахівці чомусь вирішили захистити від сторонніх очей критерії та ознаки віднесення технічних засобів до спеціальних і поставили на методику гриф «Для службового користування».

А ось чи зможе експерт СБУ дати об’єктивний висновок у справі, якщо його ж колеги й великі начальники ініціювали кримінальне переслідування й уже відзвітували про розкриття злочину, — питання риторичне.

У будь-якому випадку законодавче закріплення поняття СТЗ і перегляд стст.201, 359 КК дозволить відрізняти спецтехніку від дешевих китайських дрібничок, а також направити зусилля державного правоохоронного органу спеціального призначення, який згідно із законом повинен гарантувати державну безпеку, на боротьбу зі справжніми шпигунами.