Тендери та їх ризики

Як бізнесу заробляти бюджетні кошти й бути максимально юридично захищеним

Бізнес, яким би він не був — це, перш за все, про гроші та отримання прибутку. Але крім того, що бізнес повинен платити кошти в бюджет, він може їх звідти й заробляти. В даному випадку мова піде про тендери або, як визначено в законодавстві, — публічні закупівлі товарів, робіт і послуг.

Час, коли всі вважали, що працювати на тендерах дуже важко й незрозуміло, давно минув. У цьому напрямку держава за останні роки зробила значний крок вперед та створила дійсно багато можливостей. Зокрема, створена система державних закупівель «Прозоро» та платформа закупівель Zakupivli.pro. Не буду детально зупинятись на тому, як краще  працювати на даних платформах. Про це є дуже багато інформації, зокрема і на інформаційному сайті «Прозоро».

Зауважу лише, що особливо актуальними для держави і громад зараз є послуги з ремонту, відновлення об’єктів інфраструктури, в тому числі так званої критичної та соціальної, куди виділяються значні бюджетні кошти, в тому числі міжнародної фінансової допомоги. Теж саме можна сказати і про виготовлення або постачання необхідних товарів через тендерні процедури.

Я ж, як адвокат, зупинюсь на юридичних і правових аспектах участі в тендерних закупівлях, можливих ризиках та способах їх максимального зменшення (уникнення). Навіть більше: наведу приклади реальних кейсів, з якими я і моя командна стикаємось під час надання правової допомоги бізнесу в таких справах, для подолання ризиків. Навіть в більшості випадків, вже з негативними наслідками від них, яких при правильному підході можна було уникнути.

Отже, перше, на що варто звернути увагу, це те, що робота з бюджетними коштами — це дійсно завжди ризик. Але і бізнес в цілому це ризики.

Які ризики в роботі в тендерах та бюджетними коштами

Ризик бути викритим. Робота на тендерних закупівлях це завжди про відкритість, доброчесність і прозорість. Бажаючи приймати участь в тендерах необхідно щоб нормативна та бухгалтерська складова бізнесу була максимально юридично грамотною та чіткою (наявною). Все це потрібно буде документально підтверджувати та надавати.

Незалежно від умов тендеру, у вас обов’язково запросять статутні документи, документи про стан рахунків, сплату податків тощо. Якщо ж подавати документи, які містять якусь недостовірну інформацію, сподіватись на те, що в подальшому можна буде щось виправити, це завідомо програшна позиція, яка може мати біль тяжкі наслідки ніж просто не допуск до тендерної закупівлі.

Документи, які подаються на тендери прискіпливо перевіряються як з боку замовників товарів або послуг, так і іншими учасниками, які бажають виграти.  Будь-яке порушення може бути виявлено якщо не одразу, так на етапі можливого оскарження тендеру. Єдиний правильний спосіб, не хочеш бути викритим — нічого не приховуй.

Ризик спілкування з правоохоронними та контролюючими органами. У разі участі в тендерних закупівлях потрібно розуміти, що там, де є бюджетні кошти, там завжди є й контролюючі та правоохоронні органи, які виконують свої «функції». Особливо такий контроль дуже посилився зараз, в умовах воєнного стану.

Запит суспільства на контроль за витрачанням бюджетних коштів дуже чіткий. Тому потрібно бути готовим і не боятись до перевірок, звернень контролюючих органів та навіть кримінальних проваджень з боку правоохоронців.

Підстави відкриття таких кримінальних проваджень зазвичай різні, від заяв недобросовісних конкурентів (опонентів) так і власна ініціатива правоохоронців. Але і тут, якщо ви працюєте чесно і прозоро, вам нічого боятися. Принаймні ви завжди матимете можливість захиститися юридично та документально. Про те як це можна зробити, розкрию нижче на прикладах.

Ризик репутаційний. Працюючи з бюджетними коштами, особливо зараз, коли до витрат з бюджетів, знову ж таки, прикута дуже велика увага, можна з необережності потрапити у «скандал», пов’язаний нібито з нецільовою розтратою коштів.

Дотепер не всім зрозумілим є те, що бізнес націлений на продаж своїх товарів і послуг за найбільш вигідною ціною, яка може бути запропонована. Пережитки минулого, що все, що стосується держави має бути економно та дешево нікуди не ділись. І негативна «тінь» найчастіше падає саме на бізнес, який бере участь у державних закупівлях та отримує кошти.

Нівелювати вказаний ризик можна обґрунтуванням ринкових цін та якістю наданих товарів або послуг. Про те як це зробити теж розповім.

Як юридично правильно захищатись та уникнути (зменшити) ризиків

Підготуйте документи заздалегідь правильно

З того, з чого я починав наводити можливі ризики роботи з бюджетними коштами, головне запам’ятати, ви не зможете запропонувати кращу пропозицію, якщо це не відображено у ваших документах. Починаючи зі статуту юридичної особи та завершуючи типовим наказом про прийом на роботу працівника.

Поради:

запам’ятайте: документи, які подаються на тендер це «обличчя компанії», яке бачить замовник першим, і воно має бути гарним, акуратним та правильним. Як приклад: свого часу, будучи юрисконсультом комунального підприємства, яке також було замовником тендерних закупівель, багато пропозицій відкидалось через неякісно підготовлені документи та навіть нечіткі сканкопії;

у статутних документах чітко пропишіть посадові обов’язки засновників та керівника, навіть якщо це одні й ті ж особи. З позиції прав і обов’язків вони — різні. Приклад: коли виникають питання від замовника, контролюючих чи правоохоронних органів до виконання забов’язань, то краще коли всі повноваження чітко прописані, бо інакше трактування відбувається у відповідності до статуту й вся відповідальність падає на директора або засновників.

розробіть та затвердіть посадові інструкції з чітким переліком обов’язків,  об’ємом робіт та персональною відповідальністю. Не може відповідати «один за всіх» і за все. Приклад: неодноразово під час надання документів за запитами або під час допитів у рамках кримінальних справ саме наявність чітко визначених повноважень кожного працівника і керівника дозволяли довести невинуватість;

правильно ведіть бухгалтерію й розрахунки з самого початку. Якщо щось залишите на потім, легко заплутатись і не дати в потрібний момент те, що потрібно. Питання при будь-якій перевірці завжди перш за  все до керівника і бухгалтера. Тому не варто підставляти себе самим;

прописуйте в документах реальні речі, які зможете виконати або забезпечити. Багато тендерних пропозицій передбачають можливість субпідряду, якщо не можете зробити самі не бійтесь поділитись. В державних закупівлях головний принцип, що все має бути виконано якісно, інакше це в майбутньому може кваліфікуватись як розтрата за будь-якої найменшої недостачі або невиконання об’ємів робіт якщо йдеться про будівництво чи ремонт;

налагодьте роботу юридичного (тендерного) відділу, якщо ви займаєтесь закупівлями досить довго та зі значними бюджетами, без кваліфікованого апарату працівників вам буде тяжко конкурувати і вчасно подавати необхідні й головне правильно складені документи. Більшість тендерів потребують оперативності.

Завжди працюйте з договором. Передбачте форс-мажор

Робота в тендерних закупівлях — це робота за відповідним договором підряду, поставки тощо, який укладається з замовником. Типовий договір одразу прикладається до закупівлі, більше того, його типова форма визначена законодавством.

Поради:

перш ніж приймати участь в тендері ознайомтесь з умовами договору. Чи все вас влаштовує, чи зможете ви реально виконати його умови. Зверніть увагу, перш за все на ціну, строк виконання, умови оплати (зазвичай договори за державним закупівлям виконуються з післяплатою), штрафні санкції, чи необхідно гарантійні платежі;

якщо зазначені попередні умови вас влаштовують, зверніть увагу чи передбачений форс-мажор та яким чином він прописаний, чи передбачені в ньому умови щодо неможливості виконання пов’язані з воєнним станом. І це не лише ті, які пов’язані з руйнуванням або знищенням майна чи техніки. Приклад: в одному з тендерних договорів на поставку товарів (виробів) із закордону (Німеччина) учасник не міг виконати договір у встановлений строк, так як певні комплектуючі до товару в виробника постачались з країни, визнаної агресором. Така підстава не була прямо передбачена в договорі як форс-мажор. Учаснику, окрім повернення коштів за тендером, загрожували значні штрафні санкції. Довелось вчинити дуже багато дій для підтвердження форс-мажору. Найбільша проблема полягала в тому, що виробник з Німеччини відмовлявся надавати будь-які документальні підтверджень неможливості поставки, щоб не розкривати зв’язки з країною агресором;

окрім самого договору до нього додається чимало додатків, таких як проектно-кошторисна документація, гарантійні зобов’язання і таке інше. На них слід звертати не менше уваги ніж до самого договору. Додатки повинні бути прописані в самому договорі;

усі питання щодо договору узгоджуйте з замовником. На етапі оголошення тендеру через онлайн листування, яке передбачено на закупівельних платформах. Після оголошення результатів закупівлі в офіційному листуванні. Обов’язково перед підписанням переконайтесь, що всі умови договору узгоджені і всі екземпляри ідентичні.

Спілкуйтесь з правоохоронними чи контролюючими органами знаючи свої права

Як я зазначав, участь у тендерних закупівлях це ризик спілкування з контролюючими та правоохоронними органами. Працюючи правильно цей ризик суттєво зменшується, але він все одно буде. Справа може бути розпочата, наприклад, за зверненням незадоволених конкурентів, які програли в тендері, користувачів товарів або послуг, які ви надали, або ж за власної ініціативи таких органів. Незалежно від підстави, ви дізнаєтесь про справу коли до вас або до замовника звернуться, зазвичай, першочергово із запитом про надання пояснень, інформації або документів. У гіршому випадку одразу з ухвалою про тимчасовий доступ до речей та документів або з обшуком.

Поради:

отримавши звернення або запит від контролючих органів, не поспішайте хвилюватись. Поставтесь до цього як до звичайної перевірки та пам’ятайте, що ваші дії є законними, поки не доведено протилежне;

проаналізуйте звернення на предмет правильності адресата, чи взагалі воно стосується вас та закупівлі в якій ви брали участь. Якщо так, то відповідь потрібно буде надавати;

запам’ятайте, що будь-яка вимога про надання інформації та документів має бути законною. Якщо ви самі не можете оцінити її законність, звернуться до того хто зможе (адвоката, юриста). Лише після цього приймайте рішення, надавати або інформацію документи чи ні;

якщо вимога є законною, запитувану інформацію і документи потрібно надати. Більше того надати пояснення, що стосуються вашої участі, для того щоб ваша позиція була врахована;

коли ви отримуєте ухвалу суду про надання документів — це вже інша справа. Зазвичай в ній вже прописані чітко обставини чого стосується справа, щодо яких осіб, майна тощо. На перший погляд може видатися, що це вже звинувачення вас в чомусь. Тут теж не слід перейматись, така манера викладу обставин у правоохоронців. У ваших силах захиститись, надавши необхідні документи та пояснення;

якщо ви отримали при цьому виклик на допит для надання пояснень, пам’ятайте, ви  завжди можете відмовитись надавати будь-яку іноформацію або пояснення, що стосуються вас на підставі ст.63 Конституції України. Хоча моя думка, що в більшості випадків краще цього не робити, а надати пояснення. А ще краще, знову ж таки, проконсультуватись з адвокатом;

далі дійте по ситуації, враховуючи чи залишаються до вас питання з боку правоохоронців, приймайте рішення щодо подальших дій. Але завжди займайте проактивну позицію.

Приклад: неодноразово, після надання документів та пояснень щодо них в більшості випадків питань у правоохоронців не залишається, але це за умови, що було дійсно все виконано в повному обсязі. На більшості допитів, в яких я брав участь правоохоронці не можуть зрозуміти специфіки та нюансів конкретної закупівлі й краще вас як учасника їм цього ніхто не пояснить.

Майте контраргументи

Навіть працюючи правильно і прозоро, завжди потрібно мати, чим це доводити. Якщо ви берете участь у відповідальних тендерах, таких як наприклад, ремонт певних соціальних об’єктів, окрім якісного і повного виконання робіт, майте чим це підтвердити документально:

перед участю в закупівлі проаналізуйте окрім загальних вимог інформаційне поле, що стосується конкретного об’єкта або замовника на предмет можливих репутаційних ризиків;

проведіть власний аудит кошторисної документації за можливості, чи відповідає вона реальним показникам між ринковою і ціновою пропозицією та майте висновок на руках;

будь-які зміни в договорі укладайте з замовником документально, шляхом укладання додаткових договорів (якщо це передбачено), коригуючих актів тощо, залежно від ситуації;

підготуйте власну експертизу виконаних робіт або наданих послуг, яка буде підтверджувати належність.

Приклад: в одній із кримінальних справ, де я беру участь як адвокат, директору підприємства — учаснику закупівлі було повідомлено про підозру на підставі експертного висновку про нібито невиконані повністю об’єми робіт за ч.4 ст.191 КК (заволодіння грошовими коштами) та ст.366 КК (службове підроблення). Як виявилось експертизою не було враховано коригуючий акт про зміну видів робіт, який знаходився в розпорядженні як учасника так і замовника. В результаті надання цього акта у зв’язку з необґрунтованістю підозри, суд відмовив органу досудового розслідування в застосуванні запобіжного заходу щодо особи, а альтернативна експертиза показала, що всі роботи виконані в повному обсязі.

Насправді, працювати з державними коштами в тендерних закупівлях не просто і дуже відповідально. Але це можливо. За правильного підходу й належного юридичного захисту ця діяльність є виправданою та прибутковою для бізнесу. До того ж, приносить значну суспільну користь.

Закон і Бізнес